Makale - Analiz
TOPLUMDA ÖNEMİ BİLİNMEYEN MÜESSESE: AİLE KONUTU
Özellikle kadınların lehine kanuni bir düzenleme olmasına rağmen toplumda fazla bilinmeyen ‘Aile Konutu’, hukukumuzda yeni sayılır. Müesseseye, ülkemizde ilk olarak 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren Medeni Kanun değişikliğinde yer verilmiştir. Aile konutunun Medeni Kanun’da tanımı yapılmamıştır fakat Kanunun gerekçesinde aile konutuna ilişkin bir tanıma yer verilmiştir. Aile konutu gerekçede “eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekân” olarak tanımlanmıştır. Aile konutu, Yargıtay içtihatlarında da, ‘eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürmeleri için ayrılan ve aynı konutta iki tarafın da yaşama hakkını güvenceye alan hukuksal bir kurum’ olarak tanımlamaktadır.
Kanunun (TMK) 194.maddesindeki düzenlemeye göre; eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu bir başkasına devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir. Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.
Aile konutu müessesesi hukukumuzda yeni olmasına rağmen, Türk aile yapısı içinde aile konutunun diğer ülkelerden çok daha önemli bir konuma sahip olduğu görülmektedir. Bu şekilde fevkalade önemli bir yere sahip olan aile konutu kanun maddesiyle de özel olarak koruma alınmıştır. Eşlerin, aile konutunu, evlilik birliğinin devamı sırasında elden çıkarması, başkasına devretmesi, satması veya benzeri durumlar neticesi diğer eşi sıkıntıya sokması bu şekilde önlenmek istenmiştir. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikle yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir.
Tapuya ‘Aile Konutu Şerhi’ Konulması
Aile konutu şerhi, açıklayıcı niteliktedir ve özellikle üçüncü kişilerin, konutun bir aile konutu olduğunu görmelerini sağlar. Amaç; mülkiyete sahip eşin, diğer eşin rızası olmadan evin satımı gibi işlemleri yapmasını engellemek, satın almak isteyenin de konutun bir aile konutu olduğunu anlamasını ve buna göre davranmasını sağlamaktır. Tapu memuru, eşlerin ikisinin de rızası olmadıkça satış gibi işlemleri yapamayacaktır. Bu şerh, eşlerden birinin, evlilik cüzdanı ve bu konutun, eşlerin yerleşim yeri olduğunu gösterir muhtardan alınan belgeyle Tapu Sicil Müdürlüğü’ne başvurmasıyla tapu siciline konulur. Başvuruyu alan tapu sicil müdürlüğü gerekli işlemi yapar ve taşınmazın tapu kütüğünün şerhler hanesine 'Aile konutudur' kaydını düşer. Bunun haricinde mahkemeden de aile konutu şerhi konulması talep edilebilir. Burada önemli husus, evlilik birliğinin mevcut olduğunun ve bu konutun, aile konutu olarak özgülendiğinin ispatıdır.
Eşlerin ‘Birlikte Kiracı’ Olmaları
Eğer aile konutu eşlerden biri tarafından kiralanmışsa, kira sözleşmesinin tarafı olmayan eş, kiralayana (mal sahibine) yapacağı bildirimle kendisini sözleşmenin tarafı haline getirebilir. Bundan sonra bildirimde bulunan eş de kira sözleşmesinde taraf olur. Tabi bunun doğal sonucu kira sözleşmesinde ki yükümlülüklerden eşi ile birlikte (müteselsilen) sorumlu olacak olmasıdır.
Satışın Geçersiz Olması
Aile konutu olarak özgülenmiş konutu, malik olan eş satarsa; bu satış geçersiz olur. Rızası olmayan eşin Türk Medenî Kanunu (TMK) 194.maddesine göre açacağı tapu iptal ve tescil davası sonucunda, yapılan satış işlemi ve üçüncü şahıs üzerinde kayıtlı olan aile konutuyla ilgili tapu kaydı iptal edilecektir. Burada tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmuş olmasının veya aile konutunu alan üçüncü şahısların iyiniyetli olup olmamasının bir önemi yoktur. Ancak, yeni malik satıştan sonra rızası olmayan eşten onay (icazet) alarak geçersiz olan aile konutu satışını geçerli hale getirebilecektir.
Emsal Yargıtay İçtihatları:
‘’4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/1. maddesine göre, eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Türk Medeni Kanunu’nun 194.maddesi hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır (HGK’nun 15.04.2015 tarih E.2013/2-2056-K.2015/1201 sayılı karan)’’ (2. Hukuk Dairesi - 2016/22880 E. , 2016/14534 K)
***
‘’4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesindeki hüküm ile getirilen sınırlandırma, ‘emredici’ niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan" bir işlem için verilebilir. Somut olayda, dava konusu taşınmazın aile konutu olmadığına ya da davacı kadının satış işlemine açık rızasının bulunduğuna yönelik bir savunma bulunmamaktadır. Davalı eş dava konusu aile konutunu diğer davalı İ.A'ya satmış, bu işlem sırasında davalı tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde eşin “açık rızası” alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin “açık rızası alınmadan” yapılan işlemin “geçersiz olduğunu” kabul etmek zorunludur.’’ (2. Hukuk Dairesi - 2016/20910 E, 2016/14532 K.)
***
‘’4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesine göre; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz”. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikle yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “Belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanunu’nun 193.maddesi ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu’nun 194.madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, "Aile birliğinin" korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Hukuk Genel Kurulunca da eşlerden birinin diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutunun devredilemeyeceği ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandırılmayacağı benimsenmiştir.’’ (2. Hukuk Dairesi - 2016/19142 E. , 2016/16219 K.)
***
‘’Aile konutunun, hak sahibi eş tarafından devri ve konut üzerindeki hakların sınırlandırılması, diğer eşin açık rızasına bağlıdır (TMK m. 194/1). Bu rıza alınmadan konutla ilgili yapılan tasarruf işlemi geçersizdir. Bu geçersizliği, rızası gereken eş, konutun bu vasfını devam ettirmesi koşuluyla ancak evlilik birliği süresince ileri sürebilir. Evlilik ölümle veya boşanma yahut da iptal kararıyla sona ermiş ise, Türk Medeni Kanun’un 194.maddesinin “aile konutuna” sağladığı koruma da sona erer ve rıza alınmadan yapılan tasarruf işlemi yapıldığı andan itibaren geçerlilik kazanır. Davacı ile aile konutu üzerinde ipotek tesis ettiren eşi...'nün evliliği,...'nün yargılama devam ederken 19.06.2014 tarihinde ölümü ile sona ermiştir. Evlilik ölüm ile sona erdiğine göre dava konusu taşınmaz aile konutu olma niteliğini kaybetmiştir.’’ (2. Hukuk Dairesi - 2016/16270 E. 2016/14519 K.)
Hazırlayan: Alper Osman Genç - Stj. Avukat / İstanbul Barosu
------------------------------------------------------------------------------------
Kat Malikleri Anataşınmazın Çatısına Güneş Enerjisi Koydurabilir mi?
Türkiye’nin güneş enerjisi bakımından zengin bir coğrafyada bulunması, sürdürülebilir enerji kaynaklarından biri olan güneş enerjisinin ekonomik olarak da çok ucuz olması dolayısıyla özellikle su ısıtma aracı olarak güneş enerjisi sisteminin kullanılması ülkemizde çok yaygın haldedir.
Peki, kat mülkiyetine tabi olan binalarda, isteyen her kat malikinin ortak yerlerden olan çatıya kendi güneş enerji sistemi koydurması mümkün müdür? Toplumda genellikle kat malikleri arasında hukuki ihtilafa neden olan bu konu mahkemeleri de oldukça meşgul etmiş. Hatta Yargıtay kararlarına konu olmuş. Çatıya güneş enerjisi koydurulması ile ilgili problemler ana hatlarıyla birkaç başlık altında toplanıyor. Bunları; çatıda bütün bağımsız bölümler için yeterli yer olmaması, her bir sistem için gerekli yerin bağımsız bölümlerin arsa paylarından fazla olması, sistem dolayısıyla ana yapının statiğinin veya çatı izolasyonunun zarar görmesi, gerekli teknik önlemlerin alınmamış olması dolayısıyla sistemin bağımsız bölümlere zarar vermesi şeklinde sıralayabiliriz.
Esas itibariyle, 23/6/1965 tarih ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 19.maddesi hükmüne göre; kat maliklerinden her biri ana taşınmazın mimari durumunu titizlikle korumaya mecburdur ve tüm kat maliklerinin rızası olmadıkça ana taşınmazın ortak yerlerinde onarım, tesis ve değişiklikler yaptırılamaz. Ana taşınmazın mimari projesinde yapılacak değişikliklere tüm bağımsız bölüm maliklerinin serbest iradeleri ile onay vermiş olmaları gerekir. Diğer taraftan aynı kanunun 16.maddesine göre; kat malikleri ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olup, bu yerleri aksine sözleşme olmadıkça her kat maliki arsa payı oranında kullanma hakkına sahiptir. Kanun, bu kullanımın ortak yerlerin özgülendiği ya da durumun gerektirdiği faydalı bir amaca uygun olmasını aramaktadır.
Buradan hareketle kural olarak bütün kat maliklerinin yazılı onayı olmadıkça ortak yerlerde tesis veya değişiklik yapılamayacağı kabul edilmiş olmakla beraber, Yargıtay uygulamalarında bütün kat malikleri yönünden ekonomik olması ve ülke ekonomisine de önemli bir katkı sağladığı gerekçesiyle kat mülkiyetli binaların ortak yerlerinde güneş enerjisi sisteminin tesisine izin verilmektedir. Fakat bu izin verilirken, çatı veya terasta kurulacak güneş enerjisi sisteminin kaplayacağı alanın kat malikinin bağımsız bölümünün arsa payına isabet edecek alanı aşmaması, çatıda bu iş için ana yapıdaki bütün bağımsız bölümlere yetecek kadar tesis kurmaya elverişli alanın mevcut olması, bütün bağımsız bölümlerin bu sistemi kurması halinde ana yapının statiğinin zarar görmemesi şeklindeki temel şartları ve sistemin çatıda uygun konumda bir yere bağımsız bölümlere zarar vermeyecek şekilde bütün gerekli teknik önlemler alınmak suretiyle monte edilmesi hususları aranmaktadır.
Emsal Yargıtay Kararları:
‘Yargıtay uygulamalarına göre, anataşınmazın çatısında tüm kat maliklerinin güneş enerji sistemi kurmaları halinde yetecek alanın bulunması ve anataşınmazın statiğine olumsuz etkisinin olmaması koşulu ile diğer bağımsız bölümlere zarar vermeyecek şekilde güneş enerji sistemlerinin kurulması için kat maliklerinin muvafakatı aranmamakta ise de, ....Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/1096 Esas, 2014/1266 Karar sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesinde koşulların gerçekleşmediği tespit edilmiş olması nedeniyle, Dairemizin bozma ilamında güneş enerji sistemlerinin kurulamayacağı belirtilmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak hüküm kurulmuş olduğuna göre, site çatısına güneş enerji sistemlerinin takılmamasına, davacılara ait güneş enerji sistemlerinin sökülmesine ve 7.madde ile ilgili masrafların site demirbaş hesabından ödenmesine şeklinde alınan kararların iptali doğru görülmemiştir.’ (Yargıtay 18. Hukuk Dairesi - 2016/4457 E., 2016/5339 K.)
****
‘Davalının apartmanın çatısına koydurduğu güneş enerjisi tesisatından sızan sular nedeniyle evinin zarar gördüğünü iddia ederek davalının çatı katına yaptığı müdahalenin önlenmesini; davalıya ait çatıda bulunan güneş enerjisi sisteminin kaldırılmasını, uğradığı zararın giderilmesini istemiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir. Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 18/1 maddesine göre, kat malikleri gerek bağımsız bölümlerini gerekse eklentileri ve ortak yerleri kullanırken doğruluk kaidelerine uymak, özellikle birbirini rahatsız etmemek, birbirinin haklarını çiğnememek ve yönetim planı hükümlerine uymakla, karşılıklı olarak yükümlüdürler. Somut olayda; davacı yönetici bağımsız bölümü kullanan ve üst katta bulunan çatı nedeniyle bağımsız bölümü zarar gören durumundadır. Bilirkişi raporuna göre de bağımsız bölümde oluşan zarar üst katta bulunan çatının tekniğine uygun olarak yapılmamasından meydana geldiği anlaşılmaktadır. Davacının kullandığı bağımsız bölümde oluşan zararların giderilmesi, ortak yer nitelikli çatıda gerekli tedbirlerin (tadilat, tamirat vs) alınmasını gerektirecektir. Buna göre anataşınmazdaki bütün bağımsız bölüm malikleri ortak yer niteliğindeki çatıdan kaynaklanan zarardan sorumlu olduklarından mahkemece davaya dahil edilmeleri ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.’(Yargıtay 18. Hukuk Dairesi - 2015/5831 E., 2016/1280 K.)
****
‘634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasasının 19. maddesinin birinci fıkrasına göre, kat malikleri anataşınmazın bakımı ve mimari durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecburdurlar. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre; kat maliklerinden biri, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça anataşınmazın ortak yerlerinde inşaat, onarım, tesis ve değişiklik yaptıramaz. Öte yandan Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre de, projesinde bulunmasa dahi diğer kat maliklerinin muvafakatı alınmaksızın çatı veya terasta güneş enerjisi sisteminin kurulmasına; tesisatın ait olduğu bağımsız bölüm malikinin arsa payına tekabül eden orandan fazla bir alanı kaplamaması, tekniğine uygun olarak inşa ve monte edilmiş bulunması, ana binadaki bütün kat maliklerinin her birinin bu yerlerde güneş enerjisi sistemi kurmaları halinde yeterli alanın mevcut bulunması ve bu tesisatların ana binanın taşıyıcı sistemine zarar vermemesi, zarar verici durumların giderilmesi ve arıza olduğunda bina ile diğer bağımsız bölümlere gelebilecek bir zararın önlenmesi konusunda her türlü tedbirlerin alınmış olması kaydıyla izin verilmekte; bu koşulların hatalı veya eksik yerine getirilmesinden ya da bakım ve onarımın aksatılması sonucu zarar verici eksiklik veya arızanın ortaya çıkması halinde de mahkemece bu hususta bilirkişi tarafından belirlenecek yanlışlık veya eksikliklerin giderilmesine, gerekli önlemlerin alınmasına karar verilmektedir.’(Yargıtay 18. Hukuk Dairesi - 2015/1333 E., 2015/14755 K.)
****
‘Somut olayda; güneş enerjisi sisteminin yukarıda açıklanan Yargıtay uygulamalarına uygun bir şekilde kurulup kurulmadığı tam olarak saptanmadığı gibi, güneş enerji sistemlerinin hangi kat malikine ait olduğu da belirlenmemiştir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, öncelikle su kaçırdığı belirlenen güneş enerji sistemlerinin kime ait olduğunun tek tek tespit edilmesi, sonrasında da bu işlerden anlayan uzman bilirkişilerle yeniden yapılacak keşifte mevcut güneş enerji sistemlerinin binanın statik yapısına ve diğer kat maliklerine zarar verip vermediği etraflıca araştırılarak düzenlenecek rapor ve oluşacak sonuç doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik düzenlenen bilirkişi raporlarına itibar edilerek hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.’ (18. Hukuk Dairesi - 2014/10480 E., 2014/18283 K.)
Hazırlayan: Av. Alper Osman Genç – İstanbul Barosu
-----------------------------------------------------------------------------------------
Boşanma Halinde Çocuğun Velâyeti Kime Verilir?
Genel Olarak Velâyet Hakkı
Velâyet; kökeni itibariyle Arapça bir kelime olup, aile hukukunda henüz reşit olmamış çocuğun, anne-babasının hâkimiyeti altında bulunması anlamına gelir. Aile birliği içinde velâyet hakkı, ana-baba tarafından birlikte kullanılır. Bu hak kullanılırken, çocuğun maddi-manevi bütünlüğünün geliştirilmesi, güvenliğinin sağlanması ve çocuğa toplumda birey olarak bağımsız bir kişilik kazandırılması amaçlandığından, ana-babanın yararına değil, çocuğun yararına olmasına dikkat edilmelidir. Nitekim Türk Medenî Kanunu (TMK) da velâyet hakkını düzenlerken çocuğun menfaatini esas almıştır. Bu husus TMK 339. maddesinde belirgin şekilde görülmektedir:
Madde 339- (1)Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. (2)Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. (3)Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar.
Boşanma Halinde Müşterek VelâyetYakın zamana kadar velâyet hakkı, boşanma halinde hâkim tarafından çocuk kendisine bırakılan ana veya babadan birine verilmek suretiyle uygulanmaktaydı. TMK 336 hükmü dar yorumlanarak boşanma halinde velâyet eşlerden birine veriliyordu. Fakat son dönemde Yargıtay içtihat değişikliğine giderek Türk Hukuk tarihinde ilk kez müşterek velâyet kararı verdi. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin (2016/15771 Esas ve 2017/1737 Karar) aldığı kararda, çocuğun velayeti hem anneye, hem de babaya verildi. Karara gerekçe olarak da, Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25 Mart 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanıp, yürürlüğe girmesi gösterildi.
Nitekim, İsviçre Medenî Kanununda (ZGB) 2000 yılında yapılan değişiklikle eşlerin boşanmaları halinde şartlar gerektiriyorsa, birlikte talep ve çocuğun menfaati de mevcutsa ana-babanın birlikte velâyet hakkına sahip olabilecekleri hükmü getirilmişti. Alman Medenî Kanunu (BGB) da; çocuğun güvenliğinin gerektirmesi durumunda, bakım ve eğitimi ile ilgili görev ve yetkileri taraflardan birine, çocuğun mallarını yönetme görevinin de diğer tarafa bırakılabileceği hükmünü düzenlemektedir. (BGB-Madde 1671)
Yargıtay’ın verdiği ve bundan sonra Türk mahkemelerinde emsal olacak karar doğrultusunda artık boşanan eşler çocukları üzerinde müşterek velayete ve eşit şartlarda görüşme hakkına sahip olabilecekler. Eşlere müşterek velâyet hakkı tanınmasıyla boşanma halinde ana-babaya, çocuklarının sağlık, eğitim gibi en temel konularında ilgilenme hakkı getiriliyor.
Velâyetin Tayininde Rol Oynayan Hususlar
Toplumda, çocuklu eşlerin boşanmaları halinde, çocuğun velâyetinin kime verileceği hususu çok tartışılmaktadır. Yaygın kanaat yaş olarak küçük çocuğun anneye verileceği şeklindedir. Hâlbuki eşler arasında ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse müşterek çocuğun velâyetinin kime verileceği hususunda hâkimin çok geniş takdir yetkisi olmasına rağmen birtakım hususlar göz önünde bulundurulmak zorundadır. Bu durum TMK’nın 336.maddesinde düzenlenmiştir:
Madde 336- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Hâkim, çocuğun menfaati noktasında değerlendirme yaparken ana-babadan hangisinin çocuğa daha iyi bir gelecek imkânı sağlayacağı, çocuğun sosyal ve toplumsal ihtiyaçlarının kimin yanında daha iyi karşılanacağı, çocuğun ana-babasından hangisini tercih edeceği gibi noktaları araştırır ve çocuğun yaşını da dikkate alarak velâyet hususundaki kararını verir. Uygulamada küçük çocuğun yaşı velâyetin kime verileceği noktasında büyük önem taşımaktadır.
Genellikle 3 yaşına kadar olan çocukların anne sevgisine ve şefkatine daha fazla ihtiyacı olduğu düşünülerek bu yaş grubundaki çocukların velâyeti anneye bırakılmaktadır. Hatta, bu noktada annenin mesleği, kazancı, yaşam tarzı ve sosyal çevresi hiç önem arz etmemektedir. Bu hususta sadece çocuğun bakımı ve ihtiyacı olan şefkat önemli rol oynamaktadır.
7 yaşına kadar olan çocukların velâyeti ise genelde annede kalmaya devam eder ta ki; anneyle ilgili olumsuz durumların varlığı halinde velâyet babaya verilir. Annenin olumsuz durumuna örnek olarak çocuğa bakmaktan aciz olması, sağlığının kötü halde olması, ahlâken sıkıntılı olması gibi haller gösterilebilir.
7 yaşından büyük çocukların velâyet hakkının belirlenmesi noktasında artık yaştan ziyade, çocukların gelecekleriyle ilgili hususlar ön plana çıkmaktadır. Tarafların çocuğa sunacakları maddi imkanlar, çocuğun gideceği okul, alacağı eğitim ve yaşayacağı sosyal çevre velâyetin kime verileceğinin belirlenmesinde önem arz eder. Hatta bu yaş grubundaki çocukların velâyetiyle ilgili karar vermeden önce mahkeme genellikle çocuğu uzman bir pedagog vasıtası ile dinleyerek görüşlerini alır. Bu yaş aralığındaki çocukların tercihi kural olarak hâkimi bağlamasa da, genellikle 12 yaşın üzerindeki çocukların kendi tercihleri doğrultusunda karar verilmektedir.
Velâyet Hakkının Niteliği ve Sona Ermesi
Velâyet hakkı, kişiye sıkı surette bağlı haklardandır. Sağlar arası bir kazandırma ile başkasına devredilemeyeceği gibi ölüme bağlı tasarrufa da konu olamaz ve ölüm ile birlikte mirasçılara geçmez. Velâyet hakkından feragat edilemeyeceği gibi hakkın konusu da sınırlandırılamaz. Süreye bağlı bir hak olan velâyet hakkı, çocuğun reşit olması ile sona erer.
Hazırlayan: Alper Osman Genç – İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Kaynakça:
- Türk Medenî Kanunu (1-1-2002 Tarih ve 4721 Sayılı)
- Aile Hukuku, Hatemi/Kalkan/Oğuztürk, 2014-4. Bası
- Yargıtay Kararları
Evlenen Kadın İşçi, Bir (1) Yıl İçinde İş Akdini Feshedip, Kıdem Tazminatını Alabilir
İş hayatında çalışan kadının, evlendikten sonra işini bırakması halinde kıdem tazminatına hak kazanacağı kanunî bir düzenlemedir. Günlük hayatta sıkça karşılaştığımız bu durumla ilgili çalışanlar yeterince bilgi sahibi olmadığı için pek çok kadın hak kaybına uğramaktadır.
Çalışma hayatının hukukî detayları 4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenmiş ve hüküm altına alınmıştır. Daha ziyade iş hayatının zayıf taraf olan işçiyi koruma amacıyla yapılan İş Kanunu’muzda pozitif ayrımcılık yapılarak kadın çalışanlar biraz daha fazla korunmuştur.
İşçinin kıdem tazminatı hakkına ilişkin hususlar, 1475 sayılı mülga İş Kanunu’ nun 14. Maddesinde düzenlenmiştir. Evlilik nedeniyle iş akdinin feshine ilişkin olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’ nun 120. Maddesinin atfı ile 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun 14. maddesine göre, kadın çalışan evlendikten sonra 1 yıl içerisinde iş akdini kendi arzusu doğrultusunda feshedilebilecek ve kıdem tazminatını talep edebilecektir.
Kanun koyucu burada kadın çalışanla ilgili özel bir düzenleme yaparak, evlenme nedeniyle iş akdini 1 yıl içerisinde feshetme imkânını sadece kadın eşe tanımıştır. Bu hükme göre, evlenen kadın çalışan evlilik tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde iş akdini feshetmek suretiyle ve evliliği gerekçe göstererek işinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatını alabilecektir. Bir (1) yıllık süre, resmi nikâhın yapıldığı tarih itibariyle başlayacaktır. Evlenme nedeniyle evlenme tarihinden itibaren bir (1) yıl içinde kendi arzusuyla iş sözleşmesini feshetmesi hâlinde işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince geçen her tam yıl için 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı, işverence ödenir.
Bu şekildeki iş akdi fesihlerinde işverenin kadın işçiye ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü yoktur. Aynı şekilde kadın işçinin de ihbar süresince çalışması gibi bir durum söz konusu değildir.
Bu husustaki Yargıtay kararlarında, evlilik nedeniyle iş sözleşmesini fesheden bir çalışanın, fesih bildiriminde bu gerekçeyi açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen, fesih sebebinin evlilik olması halinde kıdem tazminatı almaya hakkının olduğuna hükmedilmiştir.
Örnek bir Yargıtay kararında “Kadının evlendiği tarihten itibaren 1 yıl içerisinde iş sözleşmesini kendi arzusu ile sona erdirmesi halinde kıdem tazminatı ödenir. Somut olayda davacı evlendiği eşinin işinin başka bir ilde olması nedeni ile evlenerek bu şehre yerleştiğini ifade etmektedir. Bu durum da il değişikliğinin sebebi evlilikten kaynaklanmaktadır. İl değişikliğinin ve feshin başka nedene dayandığı da iddia edilmemiştir. Böyle olunca davacının kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır” denilerek evlilikten kaynaklanan iş akdi fesihlerinde işveren tarafından kadın çalışana kıdem tazminatı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Yargıtay 9. HD, Esas Numarası: 2007/14430 Karar Numarası: 2008/8214 Karar Tarihi: 11.04.2008)
Hazırlayan: Alper Osman Genç
İstanbul Üniversitesi - Hukuk Fakültesi
Olağanüstü Dönem KHK'ların Karşı Yargı Yolu Var mı?
Son günlerde kamuoyunda, KHK’lerle kamudan ihraç edilen personelin haklarındaki tasarrufla ilgili yargı yoluna başvurup başvuramayacakları tartışması hız kazandı. Kimi çevreler söz konusu kişilerin eğer suçsuz olduklarına inanıyorsa idari yargıda dava açma haklarının olduğunu savunurken, diğer görüştekiler olağanüstü dönem KHK’leri hakkında yargı yolu kapalı olduğu için dava açma haklarının olmadığını belirtiyor.
Biz de Anayasa’daki düzenleme ve hukuk uzmanlarının eserlerinden istifade ederek, konuyu mercek altına aldık.
OLAĞANÜSTÜ HAL NEDİR?
Olağanüstü yönetim usûlleri 1982 Anayasası’nda ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Buna göre olağanüstü yönetim usûlleri üç durumda söz konusu olmaktadır: “Tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü hal ilanı” (m. 119); “şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilanı” (m. 120) ve nihayet “sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali” (m. 122). Bu üç durumdan bir veya birkaçının meydana gelmesi halinde; Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde altı ayı aşmamak üzere olağanüstü hal ilan edilmektedir.
KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME NEDİR?
Kanun hükmünde kararname (KHK), Bakanlar Kurulunun anayasadan doğrudan doğruya aldığı veya yasama organından yetki devri yoluyla aldığı sınırlı bir yetkiye dayanarak yaptığı, daha sonra yasama organının denetimine tâbi olan ve normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan bir düzenleyici işlemdir. Anayasamızda iki çeşit KHK öngörülmüştür. Olağan dönem KHK’leri (m.91) ve olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri (m.121/3 ve 122/2-3). Olağanüstü dönem KHK’leri için için TBMM’nin yetki kanunu vermesine gerek yoktur. Uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri yerine getirmek şartıyla, her alanda düzenleme yapılabilir.
KHK’LERİN DENETİM USÛLÜ NASILDIR?
Olağan dönem KHK’leri Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tâbidir. Buna karşılık, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim KHK’leri üzerinde herhangi bir yargısal denetim yoktur. Anayasamızın 148’inci maddesine göre “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan KHK’lerin Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz”. Sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’leri üzerindeki tek denetim, TBMM’nin denetimidir. Bu kararnameler Resmî Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulurlar. TBMM bunları çok kısa bir sürede onaylarsa bunlar kanun haline dönüşürler. Kanun haline dönüşen sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK’lerinin ise Anayasa Mahkemesi tarafından denetimi yapılabileceği kabul edilmektedir.
KAMUDAN İHRAÇLAR
Ülkemizde yaşanan “15 Temmuz Darbe Teşebbüsü” sonrasında 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmiş ve bu çerçevede olağanüstü dönem rejimine uygun olarak çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle darbe teşebbüsüne iştirak eden veya FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatı olan kamu görevlileri hakkında ihraç kararı verilmektedir.
Anayasa’nın 148. maddesi 1. fıkrasına göre söz konusu olağanüstü dönem KHK’lerin Anayasa Mahkemesi’nin denetimi dışında olduğu net bir biçimde anlaşılmaktadır. Ayrıca; KHK’lerin yapısı gereği yasama işlemi olmalarından dolayı idari yargı sisteminde de herhangi bir iptal veya tam yargı davasına konu edilemeyecekleri çünkü, idari yargı yolundaki davalara ancak idari işlemlerin konu olabileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla olağanüstü dönem KHK’lerinin tamamen yargı denetimi dışında kaldığı kabul edilmektedir.
Olağanüstü dönem KHK’lerinin yargısal denetime tabi olmaması hakkında Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler de, yazmış olduğu makalede görüşünü şu şekilde ortaya koymuştur: “Türkiye’de olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında bırakılması aslî kurucu iktidarın bir tercihi olmuştur. Bu tercihin yerindeliğinin eleştirilmesi, onun geçerliliğini etkilemez. Kaldı ki, aslî kurucu iktidarın bu tercihinin yerindeliği de savunulabilir. Zira, olağanüstü hâl, sıkıyönetim, savaş gibi durumlarda tehlikede olan ve kurtarılması gereken, belki de hukuk devleti ilkesinden çok daha önemli değerler vardır. Hatta, böyle dönemlerde, hukuk devleti ilkesinin kendisinin de bir unsur olarak içinde yer aldığı anayasal sistemin bütünü tehlikededir. “Bazen bir hayatı kurtarmak için bir uzuv feda edilebilir; fakat bir uzvu kurtarmak için bir hayatın feda edilmesi akıllıca bir iş olmaz”. Keza “yanan bir evde camların kırılması mubah sayılır”. Biz sahip olduğumuz pozitivist anlayış gereği, Anayasa koyucunun tercihlerinin yerindeliğini tartışmayı reddediyoruz. O nedenle Anayasamızın 148’inci maddesinin ilk fıkrası uyarınca, olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesinin mümkün olmadığını söylemekle yetiniyoruz.”
Hazırlayan: Alper Osman Genç
İstanbul Üniversitesi - Hukuk Fakültesi
Kaynaklar:
Kemal Gözler, “KHK’ler”, www.anayasa.gen.tr/khk-bilgi.htm
Turgut Tan, Türk Hukukunda KHK Uygulaması ve Sorunlar
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, ilgili maddeler (m.119-120-122-148)
Otopsi nedir? Kimler katılır? Otopside yetkili makam kimdir?
Son zamanlarda bir şekilde herkesin adını duyduğu adlî tıp işlemi olan “Otopsi”, yaşanan adlî olaylar dolayısıyla çokça gündeme gelmekte ve insanların ilgisini çekmektedir.
Adlî otopsiler, şüpheli ölüm olaylarında ölüm sebebini tam tespit edebilmek için Savcının veya Hâkimin gerek görmesi durumunda yapılan işlemlerdir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Otopsi” başlıklı 87. Maddesinde tanımlandığı şekliyle otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından da yapılabilir; bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir. Otopsi, cesedin durumu olanak verdiği takdirde, mutlaka baş, göğüs ve karnın açılmasını gerektirir. Gömülmüş bulunan bir ceset, incelenmesi veya otopsi yapılması için mezardan çıkarılabilir. Bu husustaki karar, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir. Mezardan çıkarma kararı, araştırmanın amacını tehlikeye düşürmeyecekse ve ulaşılması da zor değilse ölünün bir yakınına derhâl bildirilir.
Hekim yani doktor, bu olaylarda hep hâkim veya savcılığa bağlı olarak çalışan bir kişidir. Otopsi hususunda asıl karar verme yetkisi hâkim veya savcıdadır. Bilgisinden faydalanılmak üzere doktor göreve çağrılır. Yapılan bir keşif neticesinde doktor otopsiye gerek görmezken; savcı otopsi hususunda ısrar eder ve otopsi yapılması gerektiği yolunda karar verirse, doktorun buna uymak zorunluluğu vardır. Bunun tersi durumda ise, yani savcı otopsiye gerek görmez ve doktor otopsi yapılması gerektiğini söylerse otopsi yapılmaz fakat doktor tutanağa bu görüşünü muhalefet şerhi düşerek belirtir. Bu şekilde doktor, ileride çıkacak herhangi bir hukuki ihtilafta zan altında kalmaktan kurtulmuş olur.
Günümüzde adlî vakalarda otopsi için cenaze sahibi aileden izin alınmasına gerek yoktur. Ülkemizde ilk otopsi, Avusturya Hastanesi Doktoru olan Charles Ambroise Bernard tarafından 1843 yılında başına sırık düşerek ölen bir işçinin cesedine yapılmıştır.
Hazırlayan: Alper Osman Genç
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
(Kaynak: Klinik Adli Tıp, 7. Baskı – Prof. Dr. Oğuz Polat)
İşyerinde Psikolojik Terör: “Mobbing”
Mobbing, yani Türkçe karşılığı ile ‘iş yerinde psikolojik taciz’ kelimesi; iş yerlerinde karşılaşılan ve çalışan bireye karşı sistematik olarak uygulanan zararlı davranışlar ve psikolojik baskılar şeklinde tarif edilebilir.
Mobbing, son yıllarda ülkemizdeki iş yerlerinde artan oranlarda görülmekte ve özellikle kontrolün zayıf olduğu kurumlarda gücü elinde bulunduran kişinin ya da grubun diğerlerine psikolojik yollardan sistematik bir biçimde baskı uygulaması olarak tezahür etmektedir.
İsveçli Psikolog Heinz Leymann, mobbing kavramını iş hayatında süreklilik arz eden, kişi veya kişilerce başka kişiye karşı uygulanan dışlayıcı eylemler şeklinde bir çeşit psikolojik terör olarak tanımlamıştır.
Konuyla ilgilenen bilim adamları, iş yerlerinde yaşanan her psikolojik şiddet olayını mobbing kapsamında değerlendirmeyip, bir vakanın mobbing olarak adlandırılabilmesi için en az haftada bir defa gerçekleşmesi ve en azından 6 ay boyunca sürüyor olması gerektiğini belirtmektedirler.
Saldırganların profilleri incelendiğinde, genellikle ilgiye meraklı, övgüye ihtiyacı olan, psikiyatrik açıdan narsist kişilikli ve benmerkezci yapıda oldukları dikkat çekmektedir. İncelemelerde, kurumlardaki kötü yönetimin, yetersiz iletişimin, zayıf liderlik yapısının ve stresli ortamın mobbinge uygun zemin hazırladığı görülmüştür.
Ülkemizde çalışanların mobbinge karşı korunmaları amacıyla devlet tarafından bir takım hukukî düzenlemeler yapılmış ve kanunî tedbirler alınmıştır. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinde; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” şeklindeki düzenlemeyle bu hususa dikkat çekmiştir.
İş Hukuku alanında yapılan çalışmalarda da, iş yerinde mobbinge maruz kalan işçilerin, iş sözleşmelerini haklı nedene dayanarak feshedebilme haklarının olduğu, belli şartlarda ayrımcılığa tabi tutulmalarından dolayı maddi ve manevî tazminat isteme haklarının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu husus yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde de “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” şeklinde ifade edilmiştir.
Çok yaygın bir işyeri sorunu olarak bilinen “Psikolojk Taciz (Mobbing)” olaylarını engellemek, toplumun bilinçlendirilmesini sağlamak amacıyla tüm çalışanları kapsamak üzere “İşyerlerinde Psikolojik Tacizin (Mobbing) Önlenmesi” konusunda Başbakanlık tarafından bir genelge yayınlanmış ve bu genelgenin 5 inci maddesi gereğince; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bünyesinde, sivil toplum kuruluşları ve ilgili tarafların katılımıyla “Psikolojik Tacizle Mücadele Kurulu” oluşturulmuştur. Kurul, çalışanların uğradığı psikolojik taciz olaylarını izlemek, değerlendirmek ve önleyici politikalar üretmekle görevlendirilmiştir.
Uygulamada; Yargıtay’a intikal eden dosyalarda da 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen mobbing ile ilgili emsal nitelikte kararlar mevcuttur. 2007/9154 Esas, 2008/13307 Karar ve 30.5.2008 Tarihli içtihadda, “Dava, disiplin cezalarının kaldırılması ve işyerinde duygusal taciz (psikolojik taciz) nedeniyle istenen manevi tazminat talebine ilişkindir. İşveren kişisel nedenlerle davacı işçinin yanında çalışmasını istememekte ve bir yıl içinde kendisinden 5 kez yazılı savunma talep etmiştir. İşveren işçisini gözetme yükümlülüğüne uymayarak davacıyı iş arkadaşları önünde sürekli olarak küçük düşürmüş, bağırmış ve işleri beceremediğini ifade etmiştir. Davacı mesai sonrası ağlama krizleri geçirmiş, psikolojik tedavi görmüştür. Psikolojik taciz kavramı, işyerinde bireylere üstleri, eşit düzeyde çalışanlar ya da astları tarafından sistematik biçimde uygulanan her tür kötü muamele, tehdit, şiddet, aşağılama gibi davranışları içermektedir. Açıklanan olaylar ışığında davacının davasının kabulü gerekir” ifadelerine yer verilmiştir.
Hazırlayan: Alper Osman Genç
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Kaynaklar:
- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bilgilendirme Rehberi
- Klinik Adli Tıp, 7. Baskı – Prof. Dr. Oğuz Polat
- Mevzuat ve Yargıtay Kararları
Yorumlar - Yorum Yaz
